El V Pleno Jurisdiccional Laboral acordó por mayoría que en los casos de despido incausado y despido fraudulento, el trabajador tiene derecho a demandar la reposición en el empleo, además podrá acumular simultáneamente el pago de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, las que incluyen el daño emergente, lucro cesante y daño moral. Asimismo, señala que la indemnización de daños y perjuicios sustituye cualquier pretensión por remuneraciones devengadas.

Al respecto, consideramos que el Pleno ha incurrido en un error al equiparar ambas formas de despido. El despido incausado o ad nutum es aquel que se produce cuando el empleador no le informa al trabajador los motivos o causas que originan la decisión de extinguir unilateralmente la relación laboral, en consecuencia, esta ausencia genera la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [1], pues el trabajador desconoce la causa de su despido, lo que le imposibilita ejercer adecuadamente su derecho de defensa.

Ahora, desde la perspectiva de la actuación del empleador, lo que se ha producido es sólo la omisión de un deber de diligencia. En este orden de ideas, lo que corresponde en este caso, al encontrarnos frente a un despido vulnerador de un derecho fundamental, es darle a este tipo de extinción de la relación laboral, el efecto de un despido nulo, y, por ende, reconocer el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, mas no cabe una indemnización daños y perjuicios, porque esta sólo debe otorgarse frente una lesión adicional al despido. El daño producido por el despido ad nutum, entonces, está cubierto por la reposición, uno de los dos efectos previstos como adecuada protección contra el despido incausado y el consecuente pago de las remuneraciones devengadas, efecto propio del despido nulo.

Por el contrario, en el caso del despido fraudulento, no sólo hay un incumplimiento de un deber de diligencia del empleador, como en el caso del despido ad nutum; el despido fraudulento se produce con un ánimo perverso y auspiciado por el engaño alegando hechos inexistentes, falsos o imaginarios, se le atribuye al trabajador una falta no prevista legalmente o se fabrican pruebas. En estos casos no sólo nos encontramos frente a la vulneración del derecho del trabajo, al no despedirle por una causa justa de despido, sino, también hay un ensañamiento malicioso del empleador que muchas veces vulnera la dignidad y derechos fundamentales del trabajador, como el derecho al honor y al buen nombre o prestigio profesional o personal. Por ello, en estos casos, no sólo cabe el pago de las remuneraciones dejadas de percibir o devengadas, sino también la indemnización por daño moral. Ahora, a nuestro parecer, el lucro cesante y el daño emergente en el despido fraudulento estarían cubiertos por las remuneraciones devengadas.

Dicho lo anterior, consideramos que el voto en minoría se ajusta mejor a un adecuado entendimiento de estos tipos de despido. Sin embargo, debió precisar la diferencia entre estas formas de extinción, quizá si ello se hubiera producido habrían tenido mayor éxito.

[1] Vid. STEDH, de 20 de octubre 2009, Caso Lombardi Vallaurí contra Italia, fundamentos 54, 71, 72 (TEDH 2009\109). Al respecto, con profundidad: Aparicio Aldana, Rebeca Karina y Ubillús Bracamonte, Rolando Enrique: «El despido “ad nutum”, como medida inconstitucional de reestructuración laboral, Revista chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. núm.10, 2014. Accesible en internet en: http://www.revistatrabajo.uchile.cl/index.php/RDTSS/article/viewFile/42586/44597 (última consulta 4 de agosto de 2017).